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Un an de contentieux de marchés publics

Article du numéro 416 - 15 février 2011

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En matière de marchés publics, 2010 a été marquée par une abondante jurisprudence précisant les conditions d'utilisation des référés contractuels et précontractuels. Cette année a aussi donné l'occasion aux juges de rappeler qu'un marché doit répondre aux obligations de transparence.

Pour plus d'infos, accédez à notre dossier thématique « Marchés publics : la rétro 2010 »

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Tout au long de l'année 2010, le juge des référés a apporté de nombreuses précisions quant à l'application des nouvelles dispositions du Code de justice administrative (1) relatives aux référés précontractuels modifiés et au nouveau référé contractuel, tels qu'issus de la transposition de la directive « Recours » (2).

En outre, le juge du référé précontractuel a complété sa jurisprudence relative aux manquements des acheteurs publics à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence, susceptibles de léser les intérêts des requérants.


La procédure de référé précontractuel et contractuel

L'articulation d'un référé précontractuel et d'un éventuel référé suspension ultérieur
Le Conseil d'État a considéré qu'un juge ayant annulé une procédure de passation d'un marché public dans le cadre d'un référé précontractuel au motif que l'objet du marché n'était pas clairement défini, ne peut par la suite statuer sur ce même motif dans le cadre d'un référé suspension sans méconnaître les exigences du principe d'impartialité (3).

Le passage du référé précontractuel au référé contractuel dans le cadre d'une même instance
Le Conseil d'État a précisé qu'un candidat évincé ayant engagé un référé précontractuel contre la procédure de passation d'un marché et qui apprend en cours d'instance que le marché en cause a été signé par le pouvoir adjudicateur, peut dans le cadre de la même instance, par un mémoire en réplique, saisir le juge du référé contractuel. La solution ainsi dégagée par le Conseil d'État permet au requérant d'éviter de se désister de l'instance de référé précontractuel, instance devenue sans objet suite à la conclusion du marché, pour introduire ensuite un recours en référé contractuel (4).

L'absence de notification du référé précontractuel n'est pas une cause d'irrecevabilité
Le Conseil d'État vient ici mettre un terme à la jurisprudence divergente des juges des référés précontractuels de première instance (5). En effet, il considère que la notification par le candidat évincé de sa requête en référé précontractuel au pouvoir adjudicateur, prévue à l'article L551-1 du Code de justice administrative, n'est pas une condition de recevabilité du référé précontractuel (6).

Les cas limitatifs d'ouverture du référé contractuel
Les manquements invoqués par le candidat évincé dans le cadre d'un référé précontractuel doivent être au nombre des trois cas limitativement énumérés par l'article L551-18 du Code de justice administrative (7), à savoir :
- « lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsqu'a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite » ;

- « lorsqu'ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique » ;

- « lorsque celui-ci [le contrat] a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L551-4 ou à l'article L551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L551-1 et L551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. »

En dehors de ces trois cas, le juge du référé contractuel ne peut prononcer l'annulation du contrat litigieux, ni toute autre sanction prévue à l'article L551-19 et L551-20 du Code de justice administrative. À noter que cette position vient d'être confirmée très récemment par le Conseil d'État (8).


L'information préalable des candidats

L'information quant aux critères de sélection des candidatures
Le Conseil d'État précise que lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre, il est tenu d'informer les candidats, y compris dans le cadre d'une procédure adaptée, sur les critères de sélection des candidatures et les niveaux minimums de capacité le cas échéant. Toutefois, il n'appartient pas au pouvoir adjudicateur d'indiquer les conditions de mise en œuvre de ces critères de sélection des candidatures (9).

L'information en MAPA des critères d'attribution et des sous-critères
Le Conseil d'État a considéré qu'en procédure adaptée, les critères d'attribution doivent être portés à la connaissance des candidats, ainsi que les modalités de leur mise en œuvre et peuvent être précisés par des sous-critères dès lors que ceux-ci sont en rapport avec l'objet du marché et ne peuvent être individualisés en tant que critères à part entière (10).

L'information relative à la pondération des sous-critères
Le Conseil d'État vient (enfin) trancher la question relative à l'information des candidats quant à l'information relative à la pondération des sous-critères. Le Conseil d'État considère, en effet, que lorsque le pouvoir adjudicateur décide d'utiliser des sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats cette pondération ou hiérarchisation dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, ainsi que sur leur sélection (11).

Pas d'information quant à l'évaluation et au détail des prestations en marché à bons de commande
La Haute Juridiction a confirmé une certaine liberté des acheteurs publics dans le cadre de la passation d'un marché à bons de commande. En effet, il considère que si le pouvoir adjudicateur peut prévoir un montant maximal et/ou minimal en valeur ou en quantité, il n'a aucune obligation de communiquer l'évaluation de la part respective des différentes prestations prévues au marché (12).

Pas d'information quant à la méthode de notation
Le Conseil d'État a précisé qu'aucun principe, ni aucun texte n'imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats de la méthode de notation envisagée pour évaluer les offres au regard des critères d'attribution (13).


Information des candidats évincés et délai de « standstill »

Pas d'obligation du respect d'un délai de « standstill » en MAPA
Dans le cadre de la première ordonnance rendue en matière de référé contractuel, le juge lyonnais a jugé qu'en matière de procédure adaptée l'article 80 du Code des marchés publics relatif à l'information des candidats évincés et au respect d'un délai minimal (délai de « standstill ») entre ladite information et la signature du marché n'est pas applicable. Dès lors, le pouvoir adjudicateur était en droit de signer le marché préalablement à l'information des candidats évincés (14).

Le délai de « standstill » ne commence à courir qu'après information complète des candidats évincés
Le juge du référé contractuel de Cayenne a précisé que le point de départ du délai de « standstill », lequel doit être respecté par le pouvoir adjudicateur et dont sa violation constitue un des cas d'ouverture du référé contractuel, est prorogé à compter de la date où le candidat évincé a eu une connaissance de tous les éléments d'informations prévus à de l'article 80 du Code des marchés publics (15). Le juge national ne faisant ici que reprendre une solution dégagée par la Cour de justice des Communautés européennes (16).


1. Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (article L551-1 et suivants du Code de justice administrative) et décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (article R551-1 et suivants du Code de justice administrative).
2. Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.
3. CE, 3 février 2010, communauté de communes de l'Arc Mosellan, n° 330237.
4. CE, 10 novembre 2010, Établissement public national des produits de l'agriculture et de la mer (France Agrimer), n° 340944.
5. Pour exemple, TA Paris, 19 juillet 2010, n° 1012121 - TA Lyon, 6 avril 2010, Société Euroline, n° 1001922.
6. CE, 10 novembre 2010, ministre de la Défense, n° 341132
7. TA Rennes, 29 novembre 2010, Sté Protec Sécurite - TA Lille, 22 juin 2010, Société Application Concept - TA Melun, 29 avril 2010, Association Vivre Vite.
8. CE, 19 janvier 2011, Sté Grand Port Maritime du Havre, n° 343435.
9. CE, 24 février 2010, communauté de communes de l'Enclave des Papes, n° 333569.
10. CE, 31 mars 2010, collectivité territoriale de Corse, n° 334279.
11. CE, 18 juin 2010, commune de Saint-Pal-de-Mons, n° 337377.
12. CE, 18 juin 2010, OPAC Habitant Marseille Provence, n° 335611.
13. CE, 31 mars 2010, collectivité territoriale de Corse, n° 334279 - CE, 21 mai 2010, commune d'Ajaccio, n° 333737.
14. TA Lyon, ordo., 26 mars 2010, req. n° 1001296.
15. TA Cayenne, ordo., 23 août 2010, Société Travaux publics de l'Est n° 1000458.
16. CJCE, 28 janvier 2010, aff. C-406-08, Uniplex (UK) ltd c/NHS Business Services Authority.
17. CE, 21 mai 2010, commune d'Ajaccio, n° 333737.


La décision de la CAO n'est pas créatrice de droit 

Le Conseil d'État a jugé que la décision de la commission d'appel d'offres (CAO) de retenir une offre n'est pas un acte créateur de droits dans la mesure où la personne publique peut toujours renoncer à conclure le marché pour un motif d'intérêt général. Dans ces conditions, lorsqu'un candidat est informé du rejet de son offre, celui-ci est délié de ses engagements et n'est pas tenu de signer le marché dans l'hypothèse où le maître de l'ouvrage se ravise et l'informe qu'il souhaite retenir son offre (1).
1. CE, 31 mai 2010, Société Cassan, n° 315851.


Pouvoirs du juge du référé précontractuel

Contrôle restreint en matière d'allotissement
Si un pouvoir adjudicateur peut allotir un marché de services juridiques sans méconnaître l'article 10 du Code des marchés publics, le juge des référés précontractuels ne peut exercer qu'un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation sur les choix du pouvoir adjudicateur en matière d'allotissement, a précisé le Conseil d'État (17).


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