L'alerte juridique territoriale

Focus

Les pouvoirs adjudicateurs. (26/07/2010)

La notion de pouvoir adjudicateur est la notion utilisée pour désigner l'acheteur public dans la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Définition

L'article 1er, alinéa 9, de cette directive dispose :

« Sont considérés comme "pouvoirs adjudicateurs" : l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.

Par "organisme de droit public", on entend tout organisme :

a) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial,

b) doté de la personnalité juridique et

c) dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.

Les listes, non exhaustives, des organismes et des catégories d'organismes de droit public qui remplissent les critères énumérés au deuxième alinéa, points a), b) et c), figurent à l'annexe III. Les États membres notifient périodiquement à la Commission les modifications intervenues dans leurs listes ».

Le caractère cumulatifde ces trois critères fixé par les dispositions précitées est affirmé par la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) dans un arrêt du 15 janvier 1998, affaire C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG s.a. (considérants 21 et 39).

Impact de la définition communautaire

Les organismes soumis au code des marchés publicssont l'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux (CMP, art. 2).

Des organismes non soumis au code des marchés publics relèvent pourtant de la définition communautaire des « pouvoirs adjudicateurs » : il s'agit essentiellement de personnes morales de droit public ou de droit privé poursuivant une mission d'intérêt général et financées principalement sur fonds publics.

Ces organismes sont soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, modifiée par la loi n° 2006-450 du 18 avril 2006.

Cette distinction demeure pour des raisons tenant à la séparation entre le domaine législatif et le domaine réglementaire : les contraintes en matière de marchés publics pour l'Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent être régies par des textes de niveau réglementaire, alors que les contraintes pesant sur les autres acheteurs nécessitent le recours à la loi.

La notion communautaire de pouvoir adjudicateur est donc déclinée deux fois : dans le code des marchés publics et dans l'ordonnance du 6 juin 2005 et dans son décret d'application concernant les pouvoirs adjudicateurs : le décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005.

L'Etat et la plupart de ses établissements publics

Sont soumis aux dispositions du code des marchés publics les marchés de l'Etat, qu'ils soient passés par les services centraux, les services à compétence nationale, les services déconcentrés ou des organismes qui, sans posséder la personnalité juridique, disposent d'une certaine autonomie, comme par exemple les autorités administratives indépendantes (sur la notion d'Etat, voir CJCE, arrêt du 17 septembre 1998, affaire C-323/96, Commission des Communautés européennes / Royaume de Belgique, considérants 27 à 29).

Sont également concernés les marchés passés par les établissements publics de l'Etat autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, à savoir :

- Les établissements publics administratifs,

- Les établissements assimilés, reconnus par la jurisprudence comme une variété d'établissement public administratif :

• établissements publics à caractère culturel- EPCC- (les établissements publics de

coopération culturelle qui peuvent aussi être locaux),

• établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel - EPSCP -

(le Collège de France, le Conservatoire National des Arts et Métiers, l'Ecole nationale supérieure d'arts et métiers, les écoles normales supérieures, l'Ecole centrale de Lyon, etc.),

• établissements publics à caractère scientifique et culturel- EPSC - (les universités, les instituts d'études politiques, l'Institut d'études politiques de Paris, l'Ecole pratique des hautes études),
• établissements publics d'enseignement supérieur,
• établissements publics à caractère scientifique et technologique- EPST - (le Centre

national de la Recherche Scientifique, l'Institut National d'Etudes Démographiques, Institut National de la Recherche Agronomique, etc.)

• établissements consulaires: chambre de commerce et d'industrie, chambre d'agriculture (CE, 13 janvier 1995, chambre de commerce et d'industrie de la Vienne/CE, 9 décembre 1987, Chambre d'agriculture des Deux-Sèvres).

Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux

Le code des marchés publics s'applique aux marchés des collectivités territoriales métropolitaines, qu'elles relèvent du droit commun (communes, départements, régions) ou qu'elles soient dotées d'un statut spécifique (communes de Paris, Lyon, Marseille, communes d'Alsace-Moselle).

Il s'applique également aux régions et départements d'outre-mer. En revanche, il ne régit pas les marchés des collectivités d'outre-mer qui disposent de leur réglementation propre.

Dans ces collectivités, il appartient en effet aux assemblées délibérantes de déterminer les règles applicables en la matière.

Contrairement aux établissements publics de l'Etat, tous les établissements publics des collectivités territorialessont soumis au code des marchés publics sans restriction aucune, qu'ils revêtent un caractère administratif ou industriel et commercial.

Par ailleurs, le code s'applique aussi bien à ceux d'entre eux qui ont le statut d'établissement public territorial (structures de coopération intercommunale) qu'à ceux à caractère purement fonctionnel (lycées et collèges, hôpitaux publics, offices publics de l'habitat, centres communaux d'action sociale).

Il a en outre été jugé que les associations syndicales autorisées doivent être considérées comme des établissements publics rattachés aux collectivités territoriales (CE, 13 septembre 1995, Favier).

Les établissements publics sont soumis aux règles applicables à leur collectivité de rattachement. Dès lors qu'un article du code vise les collectivités locales, il s'applique également à leurs établissements publics.

Enfin, en vertu de la réglementation qui leur est propre, les établissements publics locaux d'enseignement sont soumis aux règles du code des marchés publics applicables aux collectivités territoriales.

Pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005

L'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, modifiée par la loi n° 2006-450 du 18 avril 2006, précise que « Les pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance sont :

1° Les organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont :

a) Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;

b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;

c) Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance.

2° La Banque de France, L'Institut de France, l'Académie française, l'Académie des inscriptions et belleslettres, l'Académie des sciences, l'Académie des beaux-arts et l'Académie des sciences morales et politiques ;

3° La Caisse des Dépôts et Consignations ;

4° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués en vue de réaliser certaines activités en commun :

a) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics ;

b) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance ;

c)Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics et des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance.

5° Tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements à caractère scientifique et technologique, pour les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite de leurs activités de recherche.»

Extrait de L'alerte juridique territoriale - N° 229 (29/07/2010)
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