L'alerte juridique territoriale

Focus

Le référé contractuel. (26/04/2010)

L'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 vise à accroître l'efficacité des recours, avant et après la signature des contrats, et à lutter contre la passation des marchés de gré à gré illégaux. Le texte introduit donc de nouvelles mesures destinées à compléter le régime du référé précontractuel et à créer un recours contractuel, ouvert après la signature du contrat.

 Un nouveau référé

L'ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures applicables aux contrats de la commande publique introduit un nouveau recours à l'encontre des contrats administratifs, le référé contractuel, dont l'objet est de sanctionner des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquels sont soumis la plupart de ces contrats et, ce, alors qu'ils sont déjà conclus.

Ce recours, désormais codifié aux articles L 551-13 à L 551-23 du code de justice administrative, est le pendant, après signature du contrat, du référé précontractuel.

Cette nouvelle procédure est ouverte d'une part, aux personnes ayant un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ces manquements et d'autre part, au représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local.

Relèvent de ce recours la passation, par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public.

Tous les contrats de la commande publique qui relèvent des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 sont ainsi soumis aux recours introduits par cette ordonnance en plus des délégations de service public.

Les pouvoirs du juge

Le juge des référés dispose de larges pouvoirs en cas de manquements avérés.

Il peut prononcer la nullité du contrat lorsque :

- aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou quand a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite.

- ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique.

- celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat.

Les sanctions prises par le juge (administratif ou judiciaire selon la catégorie de contrats : administratifs ou de droit privé) pourront être graduées allant de simples pénalités financières (jusqu'à 20 % du montant du contrat hors taxes) jusqu'à la nullité, en passant par la suspension de la passation ou de l'exécution de certaines clauses ou de la totalité du contrat. Pour les entités adjudicatrices, un système d'astreintes provisoires ou définitives fait son apparition. Toutes ces mesures peuvent être prononcées d'office.

Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés.

Dans tous les cas, il appartiendra au requérant de démontrer qu'il a été lésé ou susceptible d'être lésé par les irrégularités soulevées comme cela est déjà le cas en matière de référé précontractuel, ce qui au regard de la jurisprudence actuelle du Conseil d'Etat s'avère désormais complexe.

Extrait de L'alerte juridique territoriale - N° 217 (29/04/2010)
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