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Le fonctionnaire, la déontologie et la loi de modernisation de la fonction publique

Article du numéro 64 - 04 mai 2007

Articles d'actualité

Les trois fonctions publiques ont vu leur statut général unifié par la loi du 13 juillet 1983.
Avec la publication de la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, et son chapitre 3 (articles 17 à 19), les fonctionnaires connaissent (enfin) une modernisation de leurs règles de déontologie dans le cadre de leurs échanges entre les secteurs public et privé.
Pour mieux comprendre ces changements, il paraît opportun de revenir sur ce que ce sont les obligations déontologiques des fonctionnaires, et sur ce qui a amené le législateur à rénover le dispositif.

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Les trois fonctions publiques ont vu leur statut général unifié par la loi du 13 juillet 1983. Avec la publication de la loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, et son chapitre 3 (articles 17 à 19), les fonctionnaires connaissent (enfin) une modernisation de leurs règles de déontologie dans le cadre de leurs échanges entre les secteurs public et privé. Pour mieux comprendre ces changements, il paraît opportun de revenir sur ce que ce sont les obligations déontologiques des fonctionnaires, et sur ce qui a amené le législateur à rénover le dispositif.


L'étendue des obligations déontologiques des agents publics

Notion apparue au 19e siècle, la déontologie des agents publics évoque aujourd’hui l’idée d’une « morale professionnelle » qui se traduit, concrètement, par le respect de devoirs liés à l’exercice de leurs fonctions.

L’appartenance à la fonction publique impose des obligations générales communes à tous les agents publics. L’une d’elles est de premier rang : l’obligation de servir qui implique l’exercice personnel, continu et désintéressé de la fonction. D’autres obligations générales la complètent et tendent à garantir la satisfaction de l’intérêt du service. Elles se distinguent des obligations particulières, variables et propres aux fonctionnaires de police (obligation de loyauté), aux juges, professeurs…

• L’obligation générale de servir
Elle figure à l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 : « les fonctionnaires consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées ». Les agents et leurs employeurs seraient comme unis par un lien étroit, en raison de la fonction publique de carrière qui offre une garantie de l’emploi, l’administration ayant pour obligation d’offrir au fonctionnaire titulaire d’un grade un emploi correspondant à celui-ci. Cela sous-entend que l’agent demeure en principe dans la fonction publique pour toute la durée de sa vie active.

L’exécution correcte et personnelle des missions débouche directement sur le principe de l’interdiction de tout cumul d’emplois publics entre eux, voire même d’un emploi public et de cumul d’une fonction publique avec des activités privées lucratives. Aujourd’hui encore, le principe d’interdiction résulte de l’important décret-loi du 29 octobre 1936. Le cumul est considéré comme susceptible de mettre à mal l’obligation de se consacrer à ses fonctions. À cela s’ajoute un autre risque : celui d’un conflit d’intérêts. L’intérêt de la profession privée pourrait « inciter » l’agent à ne pas exercer ses fonctions dans le sens exigé par l’intérêt du service.

L’interdiction est prolongée par des prohibitions temporaires dont l’objet, de façon générale, est d’empêcher que des fonctionnaires ou anciens fonctionnaires (au sens le plus large du terme) exercent à l’extérieur de leur administration d’origine, des activités de nature à desservir les intérêts de celle-ci et donc, l’intérêt général. Le but est d’empêcher que les contrôleurs passent au service des contrôlés. De façon plus circonstanciée, elle interdit qu’une personne ayant été chargée, au titre de ses fonctions dans l’administration, de surveiller ou de contrôler une entreprise privée occupe un emploi dans cette entreprise, et cela, avant la loi de modernisation, « durant les cinq années suivant la cessation de ses fonctions » (ancien article 432-13 du Code pénal).

• Des obligations complémentaires
Parmi elles, figure l’obligation d’obéissance, limitée cependant, par la théorie des « baïonnettes intelligentes » (qui consiste à « désobéir à un ordre manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public ») et par le principe général du droit permettant à un fonctionnaire de désobéir à un ordre et de se retirer d’une situation de travail présentant un « danger grave et imminent pour sa vie ou de sa santé ».

En contrepartie de sa liberté d’expression, il doit aussi marquer sa réserve et selon le principe général de neutralité-laïcité, il doit être également neutre.

Par ailleurs, le fonctionnaire doit faire preuve de discrétion, de moralité, de dignité, et respecter le secret professionnel (cf. article 26 de la loi du 13 juillet 1983).


Les exceptions au principe de non-cumul et des contrôles indispensables

Quelques exceptions au principe de non-cumul existent toutefois, comme celles qui concernent la production des oeuvres scientifiques, littéraires ou artistiques et des activités de consultation liées à l’exercice de la fonction ou encore depuis 2001, celle qui prévoit que les agents publics et d’autres sous contrat de droit privé, occupant un emploi à temps non complet, puissent être autorisés à exercer une activité privée lucrative.

Mais surtout, ayant conscience que les fonctionnaires sont confrontés à des risques de dérives et à des tentations, c’est à titre préventif que le droit de la fonction publique lutte contre le risque de non-dévouement exclusif au service.

Ainsi la loi du 13 juillet 1983 dispose que les fonctionnaires ne peuvent « prendre directement ou par personnes interposées des intérêts dans une entreprise soumise au contrôle de leur administration lorsque ces intérêts seraient de nature à compromettre leur indépendance » (article 25).

Les difficultés qui peuvent naître de ces départs vers le public concurrentiel ou le privé, temporaires ou définitifs, connus aussi sous les termes de « pantouflage » ou « essaimage », ont conduit à mettre en oeuvre des contrôles à deux niveaux.

D’une part, au niveau statutaire, la nécessité de contrôler étant apparue plus forte dans les années quatre-vingt-dix, des « commissions de déontologie » ont été instituées au sein de chacune des trois fonctions publiques chargées « d’apprécier la compatibilité avec leurs fonctions précédentes » des activités privées envisagées par les personnels.

D’autre part, au niveau judiciaire, la législation pénale a instauré le délit de « prise illégale d’intérêt » (articles 432-12 et suivants du Code pénal). Ce délit, conçu dans un but de prévention et de dissuasion, incrimine la confusion des intérêts privés (des agents) et les intérêts de l’administration.


Les raisons de l'adaptation nécessaire du dispositif

À l’heure où personne ne conteste plus la nécessaire modernisation de la fonction publique, ni l’idée de développer la mobilité des agents publics, il faut encourager les échanges entre les secteurs public et privé (ainsi que les échanges internes au secteur public). Or, le dispositif existant aboutissait à des incohérences. Pour certains emplois comme ceux en matière de recherche, il était devenu pratiquement impossible de recruter des personnes issues du privé, car quitter l’administration pour retourner vers le secteur privé présentait ensuite un risque pénal dès lors qu’elles avaient pu être mises en contact avec bon nombre d’entreprises de leur domaine de compétence.

L’expérience a également démontré que le dispositif de contrôle pénal et statutaire de la situation des fonctionnaires partant dans le privé était critiquable du fait, notamment, de l’absence d’articulation entre le contrôle statutaire et le contrôle pénal.

La situation était paradoxalement insuffisamment rigoureuse au plan statutaire (le fonctionnaire partant sans avis de la commission ou contre son avis défavorable « n’encourait » que des sanctions disciplinaires) et peu sécurisante (même avec un avis favorable, le fonctionnaire partait dans le privé sans pour autant être certain de n’encourir aucun risque pénal), voire excessivement rigoureuse au plan pénal : les termes de l’article 432-13 du Code pénal étaient assez imprécis, et le « délai de viduité » de cinq ans, jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi, comme injustifié au regard de la réalité d’une carrière puisqu’il obligeait à remonter très en amont.

Les évolutions du contenu des tâches des fonctionnaires, les nouvelles exigences du public conjuguées aux évolutions de la société (exemple : médiatisation des hauts fonctionnaires…), ont donc rendu nécessaire une clarification des règles déontologiques.


Résultat : une solution qui respecte la morale et le droit

La loi de modernisation de la fonction publique a procédé, s’agissant de la « prise illégale d’intérêts », à un toilettage salutaire avec la réécriture intégrale de l’article 432-13 du Code pénal. La loi réduit de cinq à trois ans le délai pendant lequel un fonctionnaire ayant cessé notamment des fonctions de contrôle ou de surveillance, ne peut exercer une activité ou prendre directement ou indirectement des participations dans une entreprise privée visée par son activité dans la fonction publique.

Le champ de l‘interdiction pénale se référera désormais à une analyse in concretodes tâches de l’agent et non à une analyse des fonctions théoriques dont il était investi.

Le contrôle de déontologie a été lui aussi rénové :

- l’élargissement de son champ d’application permet de garantir le même niveau d’exigence déontologique pour tous les agents publics (les contractuels des « agences et instituts du Code de la santé publique », les fonctionnaires en disponibilité, hors cadre, etc.) ;

- une commission de déontologie unique (au lieu de trois) à la composition modifiée : ajout d’un membre qui devra être magistrat de l’ordre judiciaire (auparavant elle était composée exclusivement d’« administratifs », conseillers d’État, de la Cour des comptes, etc.). L’articulation entre le contrôle disciplinaire et le contrôle par le juge pénal est donc rendue possible, offrant ainsi plus de sécurité juridique lors des départs des agents ;

- le renforcement des compétences de la commission. De nouveaux cas de contrôle sont créés comme la création d’entreprise par un agent restant momentanément en fonctions. La commission rend des avis simples (qui ne lient pas l’employeur), sauf lorsqu’elle sera saisie par les fonctionnaires les plus exposés à un risque d’incompatibilité, c’est-à-dire ceux susceptibles d’avoir contrôlé, surveillé une entreprise ou passé des contrats avec celle-ci.

Lorsqu’elle aura rendu un avis de compatibilité, l’agent ne pourra pas être poursuivi pour prise illégale d’intérêts et sera immunisé contre toutes poursuites disciplinaires.

Un décret en Conseil d’État déterminera les conditions d’application de ces nouvelles mesures.

Le nouveau dispositif bouleverse donc complètement le schéma actuel. Il présente plus de sécurité juridique aux échanges entre les secteurs public et privé, tout en préservant un certain degré d’exigence éthique à l’égard des fonctionnaires.

Enfin, et sans vouloir systématiser les allers-retours privé-public, on peut lui reconnaître l’avantage de permettre d’intensifier les échanges, et d’offrir aux agents une possibilité d’effectuer des parcours professionnels plus riches, et à l’administration, de tirer profit des nouvelles compétences qu’ils auront acquises.


Claude Renée


Pour en savoir plus :

Site Légifrance : la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique publiée au Journal officiel du 6 février 2007, www.legifrance.fr


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