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Article du numéro 469 - 01 septembre 2013

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On peut faire un bon usage des libéralités dans le cadre de l'intercommunalité, notamment des opérations foncières. C'est le cas d'une possibilité souvent oubliée : la cession à un prix symbolique d'un bien relevant du domaine public d'une collectivité au bénéfi ce d'un EPCI.

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Dérogeant au principe d'inaliénabilité du domaine public, l'article L.3112-1 du CG3P autorise désormais les cessions à l'amiable entre personnes publiques : « Les biens des personnes publiques [...], qui relèvent de leur domaine public, peuvent être cédés à l'amiable, sans déclassement préalable, entre ces personnes publiques, lorsqu'ils sont destinés à l'exercice des compétences de la personne publique qui les acquiert et relèveront de son domaine public ». Ce dispositif vise à faciliter les opérations foncières entre collectivités territoriales et présente un indéniable intérêt dans le cadre de l'intercommunalité. Une incertitude entoure toutefois ses modalités d'application, notamment quant à la possibilité pour une commune et un EPCI de s'accorder sur une cession à titre gratuit ou symbolique.


Le transfert en pleine propriété de biens relevant du domaine public

À titre de dérogation, l'article L.3112-1 du CG3P facilite la cession amiable entre personnes publiques de biens relevant de leur domaine public en les dispensant des contraintes liées à la procédure de déclassement. Ce dispositif suppose néanmoins que les biens restent affectés à l'usage du public et à l'exercice des compétences de la personne publique qui les acquiert. Un tel régime dérogatoire ayant vocation à s'appliquer, dans le cadre de l'intercommunalité, aux conséquences patrimoniales des transferts de compétences, il permet à cet égard de réduire les risques liés au retrait d'une commune de l'EPCI. Si le principe et les buts poursuivis par l'article L.3112-1 sont donc relativement clairs, il en va différemment de ses conditions d'application. La loi ne précise pas la latitude de négociation dont disposent les collectivités, par exemple pour s'accorder sur une cession à titre gratuit ou à un montant symbolique. Or, ce point se révèle plus délicat qu'il n'y paraît. S'interroger sur la possibilité ou non d'une cession gratuite d'un bien relevant du domaine public, c'est en effet s'interroger sur les modalités d'une cession qui, de principe, est interdite. Le corpus du droit administratif ne compte donc aucune norme générale relative à de telles opérations, que l'on pourrait mobiliser dans le cadre particulier de l'intercommunalité afin de combler le silence de l'article L.3112-1 du CG3P. La question est d'autant plus complexe qu'il semble, a priori, qu'aucune jurisprudence ne soit intervenue sur le sujet (1). Si un argumentaire rigoureux peut dès lors fournir quelques éléments de réponse, il ne saurait dissiper l'ensemble des incertitudes liées au caractère inédit de cette problématique...


L'inaliénabilité de principe des biens relevant du domaine public

Dans la perspective de relations intercommunales rationalisées, le transfert de compétence d'une collectivité vers un EPCI implique un transfert subséquent des biens nécessaires à l'exercice de cette compétence. La mise à disposition des biens constitue en la matière le régime de droit commun, la possibilité d'un transfert en pleine propriété au bénéfice de l'EPCI étant l'exception (art. L.1311-1 du CGCT). Le caractère exceptionnel d'une telle cession ne vaut pas seulement du point de vue du droit de l'intercommunalité. Il vaut également, et surtout, du point de vue du régime de la propriété des personnes publiques fondé sur l'inaliénabilité du domaine public, véritable credo du juriste publiciste : de principe, une personne publique ne peut aliéner des biens de son domaine public tant qu'ils n'ont pas fait l'objet d'une désaffectation en fait et d'un déclassement en droit.


L'absence d'obstacle constitutionnel au transfert gratuit

Le Conseil constitutionnel s'est clairement prononcé en ce sens dans sa décision n° 2009-594 du 3 décembre 2009, à propos de la loi prévoyant le transfert du Syndicat des transports d'Ile-de-France à la Régie autonome des transports parisiens des biens constitutifs de l'infrastructure. Les sages de la rue Montpensier ont considéré, d'une part, que le transfert des biens s'accompagnait du transfert des obligations qui y sont attachées, relativement à la continuité du service public auquel les biens restaient affectés, et, d'autre part, que ce transfert ne portait nullement atteinte à la libre administration des collectivités territoriales membres du syndicat. Il en résulte que le principe même d'un transfert gratuit entre personnes publiques de biens relevant de leur domaine public n'est pas exclu, même s'il reste soumis à certaines conditions.
Le dispositif de l'article L.3112-1 du CG3P semble par ailleurs respecter ces dites conditions. Eu égard au principe de libre administration des collectivités territoriales, l'article L.3112-1 du CG3P n'impose en aucun cas la cession des biens communaux à l'EPCI. Il s'agit, selon la lettre de la loi, d'une cession amiable, fondée sur le consentement des personnes publiques concernées. Eu égard à la continuité du service public, le dispositif de l'article L.3112-1 du CG3P ne paraît pas soulever de difficulté puisque c'est justement l'une des conditions posées que les biens demeurent affectés à l'usage du public et à l'exercice des compétences de l'EPCI qui les acquiert.
Une ambiguïté demeure néanmoins. Si, dans l'hypothèse validée par le Conseil constitutionnel, le transfert des biens sans contrepartie financière répondait à une volonté explicite du législateur, qu'en est-il lorsque, comme dans le cas de l'article L.3112-1 du CG3P, la loi ni n'impose, ni n'autorise, ni n'interdit la cession à titre gratuit ?


Les conditions des cessions

Il est établi que des biens faisant partie de patrimoines publics ne peuvent être cédés à des personnes privées pour des prix inférieurs à leur valeur (2). Cette interdiction de cession à vil prix peut toutefois être écartée si l'opération se justifie par des motifs d'intérêt général et comporte des contreparties suffisantes. Le Conseil d'État en a ainsi jugé à propos d'une cession de biens à une entreprise dans son célèbre arrêt « commune de Fougerolles » (3), rendu il est vrai avant l'entrée en vigueur du décret n° 2009-1717 régissant dorénavant les aides à l'immobilier d'entreprise. Le Conseil d'État a néanmoins confirmé sa jurisprudence à propos de la cession d'un terrain communal à une association locale à but non lucratif (4). Cette dernière affaire illustre la démarche constructive de la juridiction administrative : il ne s'agissait pas, comme cela se produit fréquemment, d'une contrepartie en termes de création d'emplois, mais d'aide à l'intégration d'une population d'origine étrangère par la création d'activités culturelles et sportives (5). Le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur le sujet (6), à propos d'une loi prévoyant un transfert de propriété à titre gratuit, au bénéfice d'une association, de biens du domaine privé de l'État et auparavant mis à disposition de cette association. Les juges ont rappelé que les biens des personnes publiques ne pouvaient être aliénés au profit de personnes poursuivant des fins d'intérêt privé « sans contrepartie appropriée eu égard à la valeur réelle de ce patrimoine ». La Haute juridiction conclut alors à l'inconstitutionnalité de la loi, en ce qu'elle organise le transfert des biens sans qu'aucune condition ou obligation ne permette de garantir qu'ils demeureront affectés à des missions de service public.
Le régime prétorien de la protection de la propriété des personnes publiques ne s'oppose donc pas à ce qu'une collectivité cède à une personne privée un bien de son domaine privé à un prix inférieur à sa valeur vénale, voire à un prix symbolique, si tant est que ce privilège ne constitue pas une libéralité arbitraire. La modicité du prix sera justifiable si la cession sert un intérêt général et est assortie de contreparties pour la collectivité cédante.
Il en va de même lorsque la cession de biens du domaine privé s'opère entre personnes publiques. Le tribunal administratif de Lyon a par exemple jugé que si la cession à titre gratuit de biens privés communaux ne peut alors par principe être interdite, une telle opération ne devait toutefois pas constituer « une simple libéralité sans compensation pour la commune ou l'intérêt général dont elle a la charge » (7). Autre illustration, la cour administrative d'appel de Bordeaux a recherché, à propos de la cession par une commune de parcelles de son domaine privé à une autre commune moyennant diverses prestations en nature, si un intérêt communal présidait à cette cession et si des contreparties bénéficiaient à la commune cédante et à ses habitants (8). Il ressort donc que la cession amiable à titre gratuit par une personne publique, à une autre personne publique, de biens de son domaine privé ne fait l'objet d'aucune interdiction de principe. Une telle cession ne doit toutefois pas constituer une simple libéralité, sans compensation pour la collectivité cédante ou l'intérêt public dont elle a la charge.


L'intérêt des communes et des EPCI à ce régime inédit

Faut-il le rappeler, l'analogie a ses vertus et ses faiblesses. Le dispositif de l'article L.3112-1 du CG3P facilite le transfert en pleine propriété, en dispensant les personnes publiques de la procédure de désaffectation-déclassement. Dans un certain sens, la loi offre ainsi un raccourci procédural qui évite de faire transiter le bien par le domaine privé. Si la comparaison avec la cession des biens appartenant au domaine privé des collectivités n'est donc pas dépourvue de pertinence, le raisonnement a ses limites. Notamment, dans le cadre de l'article L.3112-1, le bien cédé doit demeurer à l'usage public et rester affecté à la compétence transférée à l'EPCI. Or, par principe, un tel bien ne saurait faire l'objet d'un déclassement puisqu'il ne saurait, dans les faits, être désaffecté. L'article L.3112-1 du CG3P autorise donc à faire l'économie du déclassement pour la cession d'un bien... qui n'aurait jamais satisfait aux conditions pour être déclassé. Nous sommes là devant le n½ud gordien d'une révolution juridique qui tait son nom. Sous couvert d'une simple dispense procédurale, il faut bien le dire, l'article L.3112-1 organise l'aliénabilité des biens du domaine public. De cette aliénabilité, le juriste ignore tout puisqu'elle n'a, jusqu'à présent, jamais été principiellement possible. Comme toujours, lorsque la lettre de la loi est muette, l'art juridique consiste à en traquer l'esprit. C'est donc à la notion même de libéralité qu'il faut revenir, recouvrant au fond l'idée d'une opération qui constituerait un appauvrissement pour la collectivité, à la fois par un prix de vente qui ne sauvegarderait pas ses intérêts financiers et par l'absence de bénéfice réciproque. Dès lors, rien n'interdit de penser que devrait échapper à la censure une aliénation qui ne serait gratuite qu'en apparence. Particulièrement au sens de l'article 3112-2 du CG3P, le transfert au profit d'un EPCI de la pleine propriété des biens liés à ses compétences, même s'il s'effectue à un prix symbolique, peut être considéré comme répondant aux intérêts de la commune cédante. D'une part, l'EPCI bénéficiaire a pour mission d'assumer une compétence normalement dévolue à la commune cédant le bien. D'autre part, le bien cédé étant nécessaire à l'exercice de la compétence transférée et devant y rester affecté, la cession répond à un intérêt intercommunal, donc, indirectement, à l'intérêt communal de la commune en tant que membre de l'EPCI. De ce double point de vue, il est des aliénations qui, en dehors du seul critère de la valeur pécuniaire, peuvent procurer une contrepartie à la collectivité cédante, illustrant un mot de Jean de la Bruyère : « la libéralité consiste moins à donner beaucoup qu'à donner à propos ». Le politique peut sur ce point rejoindre le moraliste.
La cession à titre gratuit ou symbolique semble d'ailleurs une pratique administrative relativement courante dans le cadre de l'intercommunalité, et il n'est pas rare de lire des délibérations municipales en ce sens.
Évidemment, le fait qu'un tel usage soit répandu n'enlève rien aux incertitudes juridiques. Bien que ce type d'opération paraisse pouvoir se justifier par des motifs d'intérêt général, il serait certainement souhaitable, dans une perspective de sécurité juridique, que le transfert de propriété comporte clairement certaines contreparties au bénéfice de la commune cédante et que les personnes publiques concernées veillent à inscrire l'existence de ces contreparties dans leurs délibérations respectives ainsi que dans l'acte de cession.


Notes

(1) Rép. min., JO Sénat, 27 décembre. 2012, p. 3079.
(2) Cons. const., Décis. n° 86-207 DC du 26 juin 1986.
(3) Arrêt « commune de Fougerolles » du 2 novembre 1997 n° 169473.
(4) CE, 25 novembre 2009, commune de Mer, n° 310208.
(5) Les entretiens du Conseil d'État, 6 juillet 2011, Propos introductifs par J.-M. Sauvé.
(6) Décis. n° 2010-67/86, QPC du 17 décembre 2010.
(7) TA Lyon, 22 novembre 1989, Tête.
(8) CAA Bordeaux, 24 février. 2005, n° 00BX01192.


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