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Fonctionnaires et concours : monuments en péril

Article du numéro 468 - 18 juillet 2013

A la une

Le statut et le concours sont des principes massivement bafoués.
Ici, le contrat, là, le libre choix des collaborateurs : les compromissions que
permettent des textes qui, dès leur naissance, ont été permissifs menacent l'édifi ce statutaire. Cependant, des jurisprudences récentes sont venues rappeler la règle et donner de l'espoir. Petit inventaire d'une actualité riche faite de reculs, de ruptures et d'îlots de résistance en la matière.

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Où en est-on exactement dans notre droit de la fonction publique relativement aux institutions clés que sont celles du fonctionnaire et du concours ?


Un principe... et des dérogations

Le Code de la fonction publique se fonde sur des principes hérités du premier statut de 1946 qui confèrent à l'architecture d'ensemble une cohérence indéniable. Mais il prévoit des dérogations établies par la loi. Dans une démarche identique, l'article 16 rappelle que les fonctionnaires sont recrutés par concours, sauf dérogation prévue par la loi, et ce principe mitigé est repris et explicité par l'article 36 de la loi sur la FPT du 26 janvier 1984. L'article 3 du titre 1er du statut général réaffirme que les emplois civils permanents de l'État, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont occupés par des fonctionnaires, sauf, ici encore, dérogation résultant de la loi, spécialement l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 sur la fonction publique territoriale.
L'invocation réitérée des dérogations, développées dans d'autres articles, sème le trouble. En réalité, loin d'être une évidence historique et juridique, la notion de fonctionnaire est simplement mentionnée sans signification particulière dans le Code civil ou le Code pénal. Cette notion est en fait le résultat des efforts convergents de la jurisprudence, des auteurs et de la loi, pour déboucher tardivement sur une définition fondée sur la nomination dans un emploi permanent et la titularisation dans un grade.


Le statut se fissure

Le problème, c'est que « le fonctionnaire » n'est donc pas une notion codifiée dans un article précis et solennel du Code de la fonction publique. Et que, comme dans toutes les périodes marquées par les incertitudes et les crises, les notions clés du droit de la fonction publique présentent des aspects contrastés et ambivalents.
De nombreuses influences, certains maléfiques, d'autres a priori bienveillantes, viennent menacer le statut : les doctrines libérales, la volonté de réduire la précarité dans la fonction publique, les dérives issues d'une libre administration affranchie de règles communes, la diversification des modes de recrutement, la stigmatisation des rigidités et du coût supposés des fonctions publiques... Le Code de la fonction publique ressemble de plus en plus à un monument fissuré qui n'a plus qu'une lointaine parenté avec le premier statut des fonctionnaires de 1946.
Le même constat d'effritement s'applique à la toute jeune fonction publique territoriale, qui, après l'impulsion décisive issue du premier statut de 1984, renoue avec le localisme et des pratiques qui justifiaient autrefois le regard condescendant que l'on portait sur les agents des collectivités locales (1).


Service public = fonctionnaire ? Plus vraiment

Depuis les origines, la notion de fonctionnaire a toujours été associée à celle de service public, de la chose publique. Elle posait tous les éléments indispensables à la dignité de la fonction et à l'application des principes républicains et du service public. Ainsi Léon Duguit mettait en valeur cette imbrication consubstantielle des deux notions lorsqu'il définissait le fonctionnaire par une association permanente et normale de l'agent au fonctionnement du service public (Droit Constitutionnel, 1re éd. 1907 p. 16).
Mais hélas, le Conseil constitutionnel vient de juger, d'une façon exactement contraire à ce qu'avait décidé le Conseil d'État, qu'il n'existe aucun principe constitutionnel selon lequel les corps de fonctionnaires ne peuvent être constitués ou maintenus qu'en vue de pourvoir à l'exécution de missions de service public (2). Si l'on se fonde désormais sur cette décision, aucun principe constitutionnel ne s'oppose à ce qu'un corps de fonctionnaires soit rattaché à une entreprise qui est régie par des dispositions applicables aux sociétés anonymes et n'est plus investie par la loi de missions de service public. (Au cas particulier, il s'agit de France Telecom dont la loi a supprimé les missions de service public qui lui incombaient). Après la privatisation des services, c'est celle des fonctionnaires mêmes qui est reconnue et légitimée. C'est un changement plus pernicieux encore que celui envisagé par les multiples projets qui ont cherché, à toutes les époques, à institutionnaliser ceux que la doctrine du xixe siècle appelait les fonctionnaires de gestion. C'est aussi le signe de la dévaluation du service public. Dès lors que le service public obéit à la logique du marché et de la rentabilité, et qu'il se réduit à des missions pouvant parfaitement être assumées par des personnes privées, pour quels motifs le fonctionnaire échapperait-il à ce mouvement général ?


L'éclipse du concours

L'éclipse du concours ne date pas d'aujourd'hui. On peut ainsi se souvenir des propos désabusés de nos candidats aux concours de rédacteur et d'attaché territorial selon lesquels seuls les imbéciles et les défavorisés passent les concours de la fonction publique territoriale, les malins n'en ont pas besoin ! Ici encore, l'influence du droit communautaire, le laxisme du législateur et les dérives de la pratique ont affaibli durablement l'institution. D'ailleurs, aucune règle ni aucun principe général n'interdisent de prévoir que certains fonctionnaires puissent être recrutés sans concours. Mais, même dans cette hypothèse qui vise par exemple l'intégration dans la fonction publique d'agents initialement soumis au droit privé à la suite de la reprise par une personne publique de leur contrat de travail, l'employeur public doit préalablement définir les modalités selon lesquelles seront examinées les aptitudes des candidats (3).
En cette matière encore, le droit tergiverse entre des principes affaiblis et la multiplication des dérogations placées sous contrôle. Comment concilier dans ces conditions les exigences d'impartialité et de juste appréciation des mérites ? Surtout que l'autorité territoriale présente au comité technique le rapport sur les agents qui, selon elle, remplissent les conditions, puis arrête le programme pluriannuel de titularisation et enfin désigne deux membres sur les trois que comprend ladite commission. Que penseront les agents reçus à des examens professionnels et aux concours de la fonction publique et qui n'ont pas été nommés lorsque de telles modalités de recrutement dévaluées seront mises en œuvre ? On peut imaginer que les programmes pluriannuels arrêtés par la collectivité sélectionnent des agents contractuels qui ne remplissent pas les conditions légales pour être intégrés, par exemple parce qu'ils occupent un emploi permanent qui n'a pas été pourvu conformément à l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 sur la fonction publique territoriale. La commission peut-elle exercer en amont un contrôle sur les conditions requises pour l'intégration et qui ne se rapportent pas aux compétences professionnelles du candidat ? Évidemment oui. Le Conseil d'État, avait déjà décidé en 2006, à propos de la loi du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire dans la FPT, que les pouvoirs des commissions de reconnaissance de l'expérience professionnelle ne se limitent pas à cet objet, mais s'étendent à la vérification de la réunion de toutes les conditions auxquelles la loi subordonne cette intégration (6). La question est de savoir ce que donnera en pratique ce beau principe.


Le principe d'impartialité

On en a encore vu une illustration récente dans les sélections professionnelles organisées par les collectivités territoriales au moyen d'une commission dans les conditions prévues par les articles 19 et 20 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire, à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique et à la lutte contre les discriminations (4). Loin de garantir un examen impartial, la composition même de cette commission méconnaît ouvertement le principe d'impartialité puisque la collectivité qui choisit d'organiser cette sélection au lieu de la confier au centre de gestion désigne elle-même deux membres de cette commission qui en comporte trois (article 18 alinéa 2). Or, si le fait que l'un des membres du jury connaisse personnellement le candidat demeure indifférent, le principe d'impartialité exige que s'abstienne de participer, de quelque manière que ce soit, aux interrogations et aux délibérations qui concernent un candidat, un membre du jury qui aurait avec celui-ci des liens tenant à la vie personnelle ou aux activités professionnelles qui seraient de nature à influer sur cette appréciation (5). Ça paraît pourtant évident, particulièrement dans cette procédure : on ne peut être à la fois juge et partie.


CDD & CDI, la jurisprudence veille

Ces dernières années ont vu à la fois la croissance en flux tendu du recrutement de non-titulaires et l'apparition de nombreuses décisions des juridictions administratives qui ont précisément défini, de façon restrictive, les hypothèses dans lesquelles des emplois permanents de la fonction publique peuvent être occupés par des agents recrutés par contrat (sachant que la collectivité peut reconduire pour une durée indéterminée le deuxième CDD après une durée de fonction de six années) (7). Ainsi, loin de banaliser le CDI comme on pouvait le craindre à l'origine, la jurisprudence a soigneusement, méthodiquement, encadré le recrutement d'agents contractuels par les collectivités territoriales.
Les illustrations sont éloquentes, car la jurisprudence distingue soigneusement deux cas de figure. D'un côté, les agents contractuels recrutés en application des 1er et 2e alinéas de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 sur la fonction publique territoriale en vue d'assurer des remplacements momentanés ou d'effectuer des tâches à caractère temporaire ou saisonnier. De l'autre, ceux recrutés en application des 4e, 5e et 6e alinéas du même article, lorsqu'il n'existe pas de cadres d'emplois de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes et, lorsqu'il s'agit d'emplois du niveau de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient. Or, seuls les agents recrutés en application des alinéas 4, 5 et 6 peuvent voir leurs deux CDD successifs de trois années chacun reconduits en CDI par décision expresse de leur collectivité, à l'exclusion de ceux recrutés en application des alinéas 1 et 2 (8).


Des conditions restrictives

La reconduction du contrat en CDI obéit donc à des conditions éminemment restrictives. Elle n'est pas possible pour des postes pouvant être occupés par des fonctionnaires territoriaux de catégorie A. La CAA de Marseille l'a rappelé à propos d'un poste de directeur des affaires financières d'une commune, y compris de façon transitoire (9). La nature des fonctions ou les besoins du service justifiant le recrutement d'un agent contractuel sur un emploi permanent du niveau de la catégorie A requièrent des compétences hautement spécialisées pour l'accomplissement de missions très particulières (10). Enfin, il ne doit pas y avoir d'évolution substantielle des fonctions exercées dans le cadre des CDD puis du CDI puisque, à chaque étape, les contrats sont reconduits (11). Lorsque l'emploi est créé ou vacant, l'autorité territoriale doit en informer le centre de gestion qui assure la publicité de cette création ou de cette vacance en application de l'article 41 de la loi sur la fonction publique territoriale et un délai raisonnable doit être respecté entre la date de publicité et celle du recrutement par l'autorité territoriale (deux mois en principe). Et un contractuel recruté irrégulièrement ne peut prétendre à un CDI (12), règle réitérée par l'article 14-I-1° de la loi du 12 mars 2012 précitée.


Explosion des non-titulaires

Mais il n'en reste pas moins que la loi du 12 mars 2012, tout comme des quinze autres lois dérogatoires du même type qui ont vu le jour depuis la création des collectivités territoriales, a un résultat : le CDI est devenu un mode d'intégration de plus en plus présent dans la fonction publique. Que dire aussi du schéma suivant, extrait du bilan social d'une commune du Sud-Ouest, de près de 1 500 agents, qui confirme l'explosion des recrutements de non-titulaires ?
Ces chiffres sont édifiants, ils montrent que les agents de plus de 40 ans sont encore majoritairement des titulaires dans cette commune. Mais ceux nés à partir des années 1974 sont majoritairement des non-titulaires. Ce phénomène s'intensifie ensuite et le recours aux non-titulaires ne cesse d'exploser au détriment des agents titulaires et recrutés par concours. Il serait utile qu'un tel bilan social soit effectué et publié par toutes les collectivités territoriales.
Il est clair que la fonction publique est en danger et qu'au recrutement initial basé sur la méritocratie républicaine, s'est substitué progressivement mais sûrement, un recrutement parallèle qui favorise le clientélisme. Assistons-nous aujourd'hui aux prémices d'une mort annoncée, au crépuscule de la fonction publique ?


NOTES

(1) Jean-Philippe Agresti et François Colombani,
La fonction publique à l'heure des choix, La Lettre du cadre du 15 mars 2013, p. 22.
(2) Décision n° 2012-281 DC du 12 octobre 2012, AJDA 2013, p. 584, note Agnès Roblot-Troizier ; AJFP 2013 p. 5, comm. S. Buffa et obs. C. Geslot.
(3) CE, S, 8 mars 2013 Synd. des cadres de la fonction publique n° 355788, AJDA 2013, p. 551.
(4) F. Melleray, la sécurisation des parcours professionnels des agents contractuels de la fonction publique, AJDA 2012, p. 1095 ; S. Soykurt-Macaire, idem, AJFP 2012, p. 178.
(5) CE, S, 18 juillet 2008, Mme Baysse n° 291997 Rec. 302, AJDA 2008 p. 2124 concl. Aguila, AJFP 2009 p. 18 ; Tribunal de la fonction publique, 30 avril 2008, Adriana Dragoman c/Commission n° F-16/07 ; Hiam Mouannes, le Conseil d'État et la notion d'impartialité, VIe Congrès des constitutionnalistes, Montpellier 2005 ; CE, 22 juin 2011, n° 336757. Quelle que soit la procédure de sélection, l'administration est obligée de respecter les règles du droit des concours (Rep. Baguet, JO, Q, 14 février 2012 p. 1369 n° 107902).
(6) CE, 28 avril 2006, M. Mathiot n° 277170, AJDA 2006, p. 1687.
(7) Article 3 de la loi du 26 janvier 1984 sur la fonction publique territoriale.
(8) CE, 23 décembre 2011, n° 334585, Département du Nord, AJFP 2012 p. 161 note Nicolas Font ; CAA Marseille, 17 juillet 2012, Commune de Grasse n° 10MA02253, AJFP 2013 p. 52.
(9) CAA Marseille, 17 juillet 2012, Commune de Grasse préc.
(10) CAA Douai, 2 décembre 1999, Commune de Wasquehal n° 96DA0294 et même date, Préfet du Nord, n° 98DA00349 ; CE, 22 avril 1992, Département de l'Hérault n° 92806, Rec. T, p. 1078.
(11) TA Rennes, 30 août 2012, Huet AJDA 2012, p. 2275 concl. L. Maréchal.
(12) CAA Bordeaux, 21 décembre 2010, Commune de Lorrain n° 10-00912 AJDA p. 526.


DOCDOC

Pour aller plus loin
« Statut des fonctionnaires territoriaux -  Questions/réponses pratiques à usage quotidien ». Réf. CL30, 358 pages, 159 e, classeur avec mises à jour (2 par an, 9 emois). Un Classeur des éditions Territorial, http://librairie.territorial.fr
« La formation et les concours de la FPT ». Réf. REP12, 254 pages, 50 e. Une collection des éditions Territorial, http://librairie.territorial.fr

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