L'article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 prévoit que, sauf dérogation législative, les emplois civils permanents de l'État, des collectivités territoriales et de leurs établissements doivent être occupés par des fonctionnaires. Parmi les dérogations législatives prévues par les textes (article 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ; article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 : remplacement d'un fonctionnaire momentanément indisponible pour cause de congé de maladie, congé de maternité, besoin saisonnier ou occasionnel...), deux sont fréquemment utilisées. La loi prévoit la possibilité de recourir à des agents contractuels d'une part, dans les hypothèses où il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes et, d'autre part, pour les emplois du niveau de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient. C'est cette dernière hypothèse qui était en cause en l'espèce. Dans cette affaire, le président d'un conseil général avait ainsi recruté un agent non titulaire pour occuper un emploi de conseiller territorial socio-éducatif exerçant les fonctions de directeur d'une maison de solidarité départementale.

Précisions procédurales

La cour rappelle tout d'abord que les dispositions législatives applicables (2) n'autorisent pas les organes délibérants des collectivités territoriales à créer des emplois permanents exclusivement réservés à des agents contractuels. La solution est logique, comme l'indique une réponse ministérielle, « il n'existe pas des emplois de titulaires et des emplois de contractuels, mais des emplois budgétaires qu'il appartient aux employeurs territoriaux de pourvoir selon les dispositions prévues et dont les services chargés du contrôle de légalité doivent vérifier l'exacte application » (3). En revanche, la cour précise que ces mêmes dispositions n'interdisent pas aux collectivités de préciser que les emplois permanents qu'ils créent ou ont créés sont susceptibles d'être occupés par des contractuels et de fixer les conditions de leur recrutement. En l'espèce, la délibération attaquée n'était donc pas critiquable à raison du seul motif qu'elle précisait que l'emploi créé était susceptible d'être pourvu par voie contractuelle.

La cour invalide le recrutement sur un autre fondement. En l'espèce, l'irrégularité tient à ce que la procédure d'appels à candidatures a été clôturée avant que ne soit connue et publiée la vacance de l'emploi. Tout emploi vacant doit en effet faire l'objet d'une déclaration préalable auprès du centre de gestion compétent, quelle que soit la nature de l'emploi vacant en application de l'article 41 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984. Ces dispositions s'appliquent pour le recrutement de fonctionnaires mais aussi pour le recrutement d'agents non titulaires sur des emplois permanents (4) à l'exception des agents non titulaires recrutés pour le remplacement momentané de fonctionnaires sur le fondement du premier alinéa de l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984. C'est également le cas lorsqu'un contrat arrive à échéance, l'emploi concerné doit à nouveau faire l'objet d'une déclaration de vacance avant de procéder éventuellement au renouvellement du contrat (5).

La décision commentée est à rapprocher d'un arrêt du 10 juin 1996 rendu par la cour administrative de Bordeaux. Dans cette affaire, la cour avait annulé le renouvellement du contrat d'un agent au motif que si une déclaration de vacance de poste avait bien été faite auprès du centre de gestion, il n'était pas établi ni même allégué que le renouvellement du contrat avait été précédé d'un appel à candidature en vue du recrutement d'un agent titulaire (6). De même, une erreur consistant à mentionner sur le formulaire envoyé au centre de gestion un emploi différent de celui sur lequel est finalement recruté l'agent entache d'irrégularité la procédure de recrutement (7). Les collectivités doivent donc procéder à l'information du centre de gestion mais doivent également s'assurer que les mesures de publicité ont bien été effectuées et qu'elles ne contiennent pas d'erreur. Faute de déclaration de vacance ou en cas de différence entre l'emploi sur lequel le recrutement a eu lieu et la description de l'emploi faite dans la déclaration de vacance, le recrutement sera entaché d'irrégularité.

Un recrutement justifié sur le fond ?

Le contrat est donc annulé sur un motif de procédure. On peut néanmoins s'interroger sur la régularité d'un tel recrutement au fond. Dans un arrêt récent le Conseil d'État (8) a rappelé que, sauf dérogation législative, les emplois civils permanents de l'État, des collectivités territoriales et de leurs établissements doivent être occupés par des fonctionnaires. En l'espèce le Conseil d'État a jugé que l'emploi d'adjoint au directeur de la mémoire, du patrimoine et des archives du ministère de la Défense n'est pas au nombre de ceux dont la nature particulière ou les besoins du service justifient qu'il soit pourvu par le recrutement d'un agent contractuel. Pour en arriver à cette solution le Conseil d'État a considéré que les attributions de l'adjoint au directeur de la mémoire, correspondaient à un besoin permanent et que les fonctions étaient essentiellement administratives (coordination des sous-directions, présidence de diverses commissions, représentation du directeur dans différentes instances...).

Le Conseil d'État avait déjà jugé que les fonctions de coordonnateur d'un service jeunesse, comportant pour l'essentiel des fonctions administratives de la nature de celles qui peuvent être confiées à des attachés territoriaux conformément au statut particulier de ce cadre d'emplois, et le recrutement n'étant en outre pas justifié au regard des besoins du service, le recours à un agent non titulaire n'est pas fondé (9). Pour que le recrutement envisagé soit jugé régulier, il faut donc que l'employeur soit en mesure de faire positivement la démonstration de ce que l'embauche du contractuel apporte un avantage déterminant par rapport aux candidatures des fonctionnaires ou lauréats de concours et établisse qu'aucune d'entre elles n'aurait pu être retenue. Dans le cas contraire, le recrutement du contractuel sera jugé illégal (10).

Une fois saisis les juges sanctionnent ainsi assez fréquemment le détournement des lois statutaires. Rares sont cependant les cas dans lesquels des associations ou syndicats de fonctionnaires attaquent, comme en l'espèce, de tels recrutements non conformes alors qu'ils en ont pourtant la possibilité (11). Rappelons aussi que les décisions individuelles relatives à la nomination d'agents non titulaires et les contrats y afférents doivent être soumis au contrôle de légalité à l'exception des recrutements motivés par un besoin saisonnier ou occasionnel (art. L.2131-2 CGCT) mais que les déférés préfectoraux en cette matière semblent de moins en moins fréquents.

1. CAA de Bordeaux, 7 mars 2011, Syndicat Inter 87 et Fédération Syndicale Unitaire, n° 09BX03011.
2. Article 3 de la loi du 26 janvier 1984 et article 4 de la loi du 11 janvier 1984.
3. Question écrite Sénat n° 12391, réponse JO Sénat du 17 juin 1999, page 2064.
4. CE, 14 mars 1997, n° 143800, Département des Alpes-Maritimes.
5. CAA de Marseille, 3 juin 2008, n° 06MA01407, Syndicat intercommunal du pôle touristique des îles d'Or, Actualité juridique-Fonctions publiques, n° 1-2009, p. 49, note O. Guillaumont.
6. CAA de Bordeaux, 10 juin 1996, n° 95BX00570, Mme Ferland
7. TA de Marseille, 19 juin 2008, n° 0702724-7, Préfet de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur.
8. CE, 16 mai 2011, n° 341936, Association des administrateurs civils de la Défense.
9. CE, 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, n° 149663.
10. CAA Nancy, 13 janvier 2005, n° 01NC00800, X.
11. CE, 11 décembre 1908, Association des employés civils du ministère des Colonies, Lebon p. 1016 ; CE, 12 juin 1959, Syndicat chrétien du ministère de l'Industrie
et du Commerce, Lebon p. 360.
12. CAA Marseille, 9 mars 2004, n° 00MA01956.
13. CE, 20 mars 1996, n° 152651.
14. CAA Marseille, 9 mars 2004, n° 00MA01956.
15. CAA Nancy, 20 février 2003, n° 97NC02620 et CAA Paris, 13 octobre 2009, n° 08PA01647.
16. CE, 16 juin 1997, n° 149088 et n° 157666.

DocDoc

À lire
Sécurisez les embauches de vos contractuels, La Lettre du cadre territorial n° 404, 1er juillet 2010.

Pour aller plus loin
« Les agents contractuels des collectivités locales », un ouvrage de la collection Classeurs des éditions Territorial. Sommaire et commande sur http://librairie.territorial.fr, rubrique « Classeurs ».

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