La thématique peut surprendre dans un journal qui, à longueur d'articles et de numéros, s'emploie à décrypter l'actualité juridique et s'attache à alerter sur les risques encourus par le non-respect de la légalité, mère de la sécurité juridique de l'action publique locale. L'un n'empêche pas l'autre. Chacun sait bien que la réalité n'est pas univoque, aussi lisse et droite que le droit, et qu'elle réserve au gestionnaire des situations inédites où la stricte application de la règle ne constitue pas un optimal. Les entorses à la légalité existent et en faire état ne remet pas en cause la probité des uns et des autres. Des DRH, des DGS, des DGA, des juristes... ont accepté, sous couvert d'anonymat, de dire la réalité de ces illégalités administratives, de ces décisions sans conséquences pénales que l'on prend parce que c'est nécessaire, qu'il faut faire avancer un dossier, que c'est plus facile... de ces petits arrangements avec la règle, auxquels on consent dans l'intérêt de la collectivité.

Reste que ce florilège pose une question grave : ces petites illégalités (mais aussi les grandes, qui ne sont pas le sujet de ce dossier) ne sont possibles que parce que le contrôle de légalité se délite, laissant plus de place aux approximations juridiques plus ou moins volontaires des collectivités. Le risque est là : plus les collectivités auront l'impression que le risque de sanction est théorique, plus elles seront tentées de prendre leurs aises avec la légalité. Enfin, il y a le danger de la dérive et de la perte de repères. Si la petite illégalité se banalise, si les petites entorses se multiplient, ne risque-t-on pas au final la vraie fracture, cette vraie fraude qui coûte très cher ?

A comme Achat public

Simple comme un coup de fil - La nécessité de conjuguer la qualité technique de l'offre à la qualité financière de la proposition peut avoir pour résultat de ne pas sélectionner la meilleure option. Une logique contre-productive à laquelle certains remédient : « il nous arrive de téléphoner aux entreprises qui a priori sont les mieux positionnées techniquement pour qu'elles réduisent leur proposition financière. C'est dans l'intérêt général. Si on se limite à appliquer la règle, on ne sélectionne pas toujours la meilleure proposition, alors que si l'entreprise fait un effort de 2 ou 3 %, elle rentre dans les clous et nous pouvons faire le meilleur choix en termes de rapport qualité/prix », témoigne un DGS.

C comme CDI

Entre les mailles - Les conditions permettant de transformer un CDD en CDI sont draconiennes (contrats successifs et enchaînés durant six ans, « fonctions de même nature »...). Certains s'en exonèrent et comptent sur les « largesses » du contrôle de légalité pour ne pas être « retoqués ». Le contrôle devrait engager un contentieux - ce qu'il fait une fois sur dix - et reprendre les contrats un par un pour établir le non-respect des conditions prescrites. Un consultant explique : « ce n'est pas une question de copinage comme parfois dans le recyclage des collaborateurs de cabinet. C'est un enjeu de bonne gestion : continuer à employer un personnel contractuel dont le travail est de qualité et l'expertise nécessaire au service. Et puis, il y un sentiment de culpabilité à maintenir encore plus longtemps un agent dans la précarité. »

D comme DSP

Jeu du chrono - Les collectivités qui ont insuffisamment anticipé la fin d'une DSP ont la possibilité de prolonger le contrat d'un an pour motif d'intérêt général. Lorsque cette prolongation se révèle insuffisante (la procédure de renouvellement prend du temps, les élus décident de changer de type de contrat...), un avocat explique : « on passe un avenant pour se donner le temps nécessaire pour clore la procédure. C'est illégal puisque cela revient à porter la durée totale de prolongation au-delà d'un an. Il faut bien trouver des solutions quand la gestion prévisionnelle est prise en défaut... Le risque est minime, car le temps que la préfecture s'en aperçoive (elle ne fait pas de référé en la matière), le délai sera écoulé. S'il y avait une annulation, elle serait donc de pure forme. »

E comme Emplois spécifiques

Costume sur mesure - Avant la parution des statuts particuliers, les collectivités ont été autorisées à créer des emplois dits « spécifiques ». La plupart d'entre eux ont fait l'objet de textes de régularisation ultérieurs et les personnels ont été intégrés. Certains agents n'ont toutefois pas rempli les conditions exigées. « Intégrés, ni dans un cadre d'emplois, ni dans une filière, ces agents n'ont pas le droit de mutation, pas droit au régime indemnitaire, pas d'avancement de carrière... Nous les intégrons progressivement, notamment à l'occasion de reclassement, quand bien même les textes ou leur absence ne nous autorisent pas à le faire », avoue une DRH.

F comme Formalisme administratif

Régularisation antidatée - Dans la multitude des dispositions à observer quotidiennement, il arrive que la vigilance au respect de la norme et du formalisme prescrits soit mise en défaut. Comment « réparer » ? Exemple en matière de marché public : « Nous avons une multitude de petits marchés de prestations,tels que la maintenance informatique etc. Il arrive que la trésorerie nous alerte : au moment de payer la facture d'une prestation, elle se rend compte que nous n'avons pas renouvelé le marché. Pour ne pas perdre trois mois à relancer la procédure, on antidate un nouveau contrat qu'on signe ensuite », explique un DGA. Autre exemple, en matière de contrôle de légalité : « en cas d'oubli de transmission, on antidate la décision et on lui affecte un nouveau numéro d'ordre, en expliquant qu'elle se trouvait dans une pile de décisions. On régularise une petite erreur administrative par un acte administratif non conforme. »

H comme Harmonisation indemnitaire

All inclusive - Lors du transfert des personnels communaux vers un EPCI, la loi autorise l'harmonisation « par le haut » des différents régimes indemnitaires. En revanche, elle prévoit que les avantages collectivement acquis (treizième mois...) sont conservés par les agents à titre individuel, ce qui exclut une harmonisation permettant à ceux qui n'en bénéficiaient pas auparavant d'en profiter au titre du nouveau régime. « Pour simplifier leur gestion, en s'évitant de devoir gérer différents statuts, et parce qu'au moment de l'intercommunalisation ou de la mutualisation des services il peut être nécessaire d'obtenir la paix sociale, des EPCI optent pour une harmonisation par le haut des régimes en intégrant les avantages acquis dans le nouveau régime indemnitaire », observe un avocat.

I comme Indemnité d'encadrement

Big deal - L'exercice d'une fonction d'encadrement donne droit au versement de 15 points de NBI. En principe, la mobilité vers un poste ne comportant pas une telle responsabilité s'accompagne de l'arrêt de son versement. Dans les faits, on ne revient pas toujours sur l'avantage, affirme une DRH : « le maintien de la NBI peut faciliter la négociation lorsque l'on souhaite réaffecter un chef de service sur un poste où il n'aura plus de fonction de management ; un poste plus en « phase avec ses compétences » comme on dit. C'est un peu de lâcheté, la difficulté parfois de dire non... et au final un compromis partagé : vous changez de poste, la NBI est maintenue, vous ne faites pas de vagues ».

K comme Képi

Doctrine d'emploi - Les policiers municipaux doivent, pour exercer leurs fonctions, avoir suivi une formation initiale (FIA) organisée par le CNFPT. Les sessions de formation étant organisées avec un nombre minimum de participants, des mois entiers peuvent séparer le recrutement du départ en formation. « Les collectivités paient leurs agents pendant de long mois sans pouvoir en disposer sur le terrain. Dans les faits, elles les utilisent de manière opérationnelle », constate un chef de service de police.

M comme MAPA

Marché à procédure arrangée - La mise en concurrence au-dessus d'un montant prévisionnel supérieur à 4 000 euros n'est pas systématique ; notamment pour les marchés de prestations intellectuelles (audit, assistance juridique, conseil en com'...). La logique à l'œuvre n'est pas celle du « favoritisme » ou du « copinage », ni une volonté d'accélérer la procédure, explique un DGA : « c'est tout simplement une proximité pratique, une facilité : on a déjà travaillé avec ce cabinet, il y a deux ans, il a déjà une idée précise du sujet, il connaît la collectivité et ses enjeux... ». Passer d'une procédure « adaptée » à une procédure « arrangée » n'est pas sorcier : « Selon le CMP, la mise en concurrence doit être « adaptée à l'objet du marché et son montant ». Trois lignes d'annonce sur le site de la collectivité sont donc suffisantes pour toute publicité », affirme DGS. « On souhaitait continuer à travailler avec notre avocat ; il connaît parfaitement les problématiques de la commune. On a donc rédigé un cahier des charges que l'on a transmis à ses confrères, puis notre avocat leur a demandé de répondre qu'ils n'étaient pas en mesure de satisfaire aux exigences du cahier des charges. Ainsi, nous pouvions dire que nous avions mis en concurrence plusieurs avocats », confirme un autre. « Les MAPA ne sont pas transmis au contrôle de légalité et les payeurs comme les receveurs ne peuvent être vigilants sur tout. Potentiellement, il existe donc une permissivité », conclut un avocat.

N comme NBI

Généreux - La NBI pour « fonction d'accueil » est allouée à condition que le poste y ouvre droit. Son versement peut donc s'interrompre à la faveur d'une mobilité interne vers un poste ne comportant pas de telles fonctions. Cette question doit en principe être évoquée lors de l'entretien de recrutement. « Il arrive que, nous, employeur, omettions de dire que le nouveau poste n'ouvre pas droit au versement de la NBI ou que l'agent ne nous pose pas la question. Nous refusons que l'agent pâtisse de l'omission et nous maintenons la NBI, quand bien même le poste n'y ouvre pas droit », témoigne une DRH.

P comme Promotion interne

Mauvais tempo - La réussite à un examen professionnel peut permettre une évolution de carrière dans le cadre d'emplois immédiatement supérieur. À condition toutefois que le lauréat n'ait pas changé de grade entre le moment des épreuves et la communication des résultats. « L'agent avait réussi l'examen professionnel de contrôleur de travaux, mais au prononcé des résultats, il avait changé de grade (agent de maîtrise). Son examen ne lui permettait plus de changer de cadre d'emplois au titre de la promotion interne. C'était une situation injuste. Il y avait un vide juridique et on a tenté le coup : on a autorisé un changement de cadre d'emplois », explique une DRH.

R comme Recueil des actes administratifs

Le silence est d'or - Ce recueil est obligatoire dans les communes de plus de 3 500 habitants (et les EPCI). Dans les faits, il n'existe pas partout, relève un consultant, quand bien même son absence n'est pas sans conséquence. Exemple : les actes délivrés par un adjoint au titre d'une délégation du maire sont illégaux, lorsque l'arrêté de délégation de fonction n'a pas été publié au recueil. « L'absence de recueil ou le défaut de publication des actes réglementaires dans celui-ci peut être le résultat d'une profonde incurie, mais également un calcul de « bonne gestion » pour ne pas alerter, ne pas relancer un débat sur une question polémique... ».

R comme Rapport de délégation

À trous - L'exécutif qui agit sur délégation de son assemblée délibérante doit rendre compte de l'utilisation des délégations devant l'assemblée. La règle connaît des entorses, observe un avocat : « le compte rendu ne donnant pas lieu à délibération, donc à transmission au contrôle de légalité, il est facile de s'écarter du respect de la règle. Soit le compte rendu n'est pas inscrit à l'ordre du jour du tout, soit il est inscrit mais n'est pas exhaustif... sur certains sujets, il n'est pas judicieux de relancer un débat politique ».

S comme Syndicat intercommunal

Dosage politique - La loi de 2010 de réforme territoriale plafonne à quinze le nombre de vice-présidents dans les structures intercommunales. Cette disposition qui entrera en vigueur en 2014 pour les EPCI à fiscalité propre est d'application immédiate dans les syndicats. Dans les faits, la plupart n'ont pas réformé leur exécutif et n'auraient pas l'intention de le faire, souligne un consultant : « tout le monde fait le mort et tant que la préfecture ne met pas le doigt sur l'illégalité, rien ne bougera. Il serait stupide de mettre à mal une gouvernance parfois bien complexe, en plein milieu de projets importants, de surcroît en milieu de mandat, soit à un moment où on accélère les projets pour s'assurer de les boucler pour la fin du mandat ».

V comme Validation des assemblées

Pied au plancher - Le CGCT prévoit que l'assemblée délibérante se prononce à chaque phase de la conduite d'un projet d'investissement (APS, APD...). Parce que ces approbations successives alourdissant le train de conduite du projet, on s'en exonère témoigne un DGS : « c'est une pratique qui est relativement courante. Les oppositions politiques ignorent le plus souvent cette règle, de sorte que la bafouer ne fait pas de vagues ». « On ne le fait pas et personne nous le réclame. Ça nous arrange bien. On s'appuie sur le travail des commissions auxquelles on présente les décisions, comme ça, on calme l'opposition », confirme un DGA.

DocDoc

À lire
- L'État allège encore le contrôle de légalité La Lettre du cadre territorial n° 415, 1er février 2011
- Contrôle de légalité : mort ou vif ? La Lettre du cadre territorial n° 354, 1er mars 2008.

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