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Sociétés publiques locales : en faire ou pas ?

Article du numéro 404 - 01 juillet 2010

Economie

Privatisation pour les uns, réforme des SEML pour les autres... chacun a sa vision des nouvelles sociétés publiques locales (SPL), et nombre d'élus et de cadres se demandent s'il faut, ou non, céder aux sirènes de cette nouvelle mode. Une réponse au cas par cas s'impose, en fonction de critères qui varient considérablement d'une activité à l'autre.

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Avant 2005, il était usuel de créer une société d'économie mixte locale (SEML) comme on créait un service en interne : la SEML était créée, et on lui confiait une prestation de services ou la gestion d'un service public sans mise en concurrence, parfois sans contrat.
Naturellement, cette totale liberté contractuelle avait trouvé ses défenseurs : lorsqu'il s'agit d'éviter les fourches caudines du droit, lobbies et praticiens abondent.
La ligne de défense la plus solide pour les partisans de la liberté contractuelle entre SEML et collectivité actionnaire se fondait sur le droit des prestations intégrées (in house), selon lequel il n'y a pas mise en concurrence ni publicité entre une entité adjudicatrice et le prestataire si :
- l'entité adjudicatrice « exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services » ;
- la personne morale prestataire « réalise l'essentiel de son activité avec la ou les personnes qui la détiennent ».
Mais la CJCE (aujourd'hui CJUE) a posé en 2005 que le in house n'est possible que pour une structure à 100 % détenue par l'actionnaire public, ce qui était interdit aux collectivités locales françaises (alors que certaines de leurs homologues européennes en avaient déjà la faculté)(1). C'est pourquoi la France a très vite sauvé les SEML d'aménagement en leur proposant de se transformer en sociétés publiques locales d'aménagement (SPLA) à 100 % publiques... Solution désormais étendue à tous les services publics et autres activités d'intérêt général(2).


Le critère de mise en concurrence

Dès lors, n'importe quel actionnaire d'une SPL ou d'une SPLA peut confier, par contrat mais sans mise en concurrence ni publicité, une gestion déléguée ou un marché public de gérance à « sa société », même s'il y est un actionnaire minoritaire(3). Mais attention : la SPL elle-même est alors assujettie à des règles de concurrence et de publicité :
- en vertu du mécanisme propre aux prestations de service intégrées, ces règles devraient être celles applicables à l'actionnaire, c'est-à-dire le plus souvent celles du Code des marchés publics ;
- cependant - et pour simplifier une question juridique complexe -, le plus probable, selon la forme de la SPL elle-même, est qu'il faut appliquer à ces nouvelles sociétés les règles issues de l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 et du décret 2005-1742 du 30 décembre 2005. Des règles qui sont un ersatz de Code des marchés publics aussi contraignant que le vrai, avec quelques formulations floues en plus...
En clair : créer une SPL ne permet pas de supprimer les règles de mise en concurrence et de publicité, mais les décale. Celles-ci n'existent plus entre collectivité et SPL, mais la SPL, elle, doit ensuite les respecter. Ce point est essentiel car il détermine souvent qui a intérêt, ou n'a pas intérêt, à créer une SPL ou à transformer sa SEML en SPL.
Celui qui stresse (ou qui devrait stresser...) parce qu'il fait une délégation de service public tous les dix ans, taillée sur mesure pour la « SEML maison », aura la tentation de passer en SPL, car il évite ainsi une mise en concurrence faussée avec ses conséquences pénales (délit de favoritisme) et administratives redoutables. Le plus souvent, il aura raison : il y a en effet souvent intérêt à passer de la SEML à la SPL - sécurité juridique oblige - l'assujettissement, ensuite, de la SPL au droit de la commande publique étant aussi un moyen d'éviter les détournements, plus faciles parfois en société qu'en collectivité.
Mais cet élément de choix peut paradoxalement se retourner parfois contre la SPL. Dans les domaines du tourisme, des congrès et des parcs d'exposition, par exemple, voire du spectacle, nombre de SEML sont les seules à répondre aux mises en concurrence des collectivités actionnaires. Certes la sécurisation de telles mises en concurrence s'avère très, très délicate, mais pas impossible. Et les praticiens de ces secteurs estiment usuellement qu'il serait bien plus délicat encore d'assujettir ces sociétés, dont les besoins varient d'un jour sur l'autre, aux rigidités du droit de la commande publique dans leur quotidien. Donc, sur ce point, tout dépend de l'activité... et de l'existence, ou non, d'un risque réel lors des mises en concurrence entre collectivités et SEML.


Le critère du personnel

Pour ceux qui passent de SEML à SPL, voire de régie SPIC (service public industriel et commercial) à SPL, le personnel n'est pas un facteur puisque l'on reste dans un régime de salariés de droit privé (pour les régies, ce point change néanmoins pour les directeurs du service).
Mais pour ceux qui passent du public SPA (service public administratif) pur à la SPL, les critères sur ce point ne sont pas négligeables :
- le salarié sera-t-il plus efficace qu'un fonctionnaire ? Sur ce point, évitons les effets de mode et les querelles théologiques. Certains se précipitent sur les SPL pour éviter les rigidités et les faibles possibilités d'évolution de carrière de certains cadres d'emploi (cas de la filière animation), d'autres se gardent sur ce point de tout miroir aux alouettes...
- tout dépend aussi du besoin de mieux rémunérer ses collaborateurs, selon que le secteur donne lieu ou non à une concurrence avec le privé sur le secteur de l'emploi. Par exemple, certains services des eaux se réjouissent de pouvoir ainsi mieux payer leurs collaborateurs (devenus salariés via un détachement par exemple) qui, sinon, se font « chasser » par les acteurs privés... une pression que, par exemple, ne semble pas subir le secteur de la collecte des déchets ménagers ;
- certains départements d'outre-mer créent des SPL ou l'envisagent, en sens inverse, pour éviter la sur-rémunération qui caractérise leur fonction publique ;
- enfin, n'oublions pas un facteur important : les SEML et désormais les SPL sont parfois l'occasion de recruter des acteurs hyperactifs aux profils différents et complémentaires de ceux de la fonction publique... mais c'est aussi trop souvent le réceptacles aux recrutements par copinage aux effets, in fine, désastreux.


La question des indemnités

Les indemnités de fonction des élus, si elles sont autorisées par une délibération de la collectivité actionnaire, seront possibles en SPL comme elles le sont en SEML (mais attention à certaines inéligibilités, pour les élus siégeant dans des directoires notamment). Comme certaines régies SPIC personnalisées fonctionnent déjà comme des SEML, mais sans que des indemnités de fonctions y soient possibles, certains regardent la transformation de leur régie SPIC en SPL avec une certaine envie.

La mode est aux SPL, donc. Mais comme tout outil, la SPL ne sera utile à ses actionnaires qu'au cas par cas, selon des paramètres qui ne se résument donc pas à des slogans ou à des idées simples... Bon courage.

1. CJCE 11 janvier 2005, Stadt Halle, aff. C-26/03, CJCE 7/1200 ARGUE Gevässerchutz ; CJCE, 18 novembre 1999, Teckal ; concl. Bergeal sur CE, 27 juillet 2001, CAMIF, BJDCP, 2001, p. 497 ; CE, 30 décembre 2002, Côtes-d'Armor AJDA 2003, p. 394 ; CAA Bordeaux, 19 mars 2002, Teisseire, 98BX0228 ; QE B. Piras, JO Sénat Q 1er avril 2004 p. 802.
2. Art. L. 327-1 du Code de l'urbanisme ; loi 2010-559 du 28 mai 2010.
3. CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant, C-324/07.


Une gouvernance sur mesure : un paramètre à ne pas négliger en ces temps d'uniformisation

Entre des fusions de communautés qui seront bientôt légion et une grille nationale de répartition des sièges, le paysage de l'intercommunalité, tel qu'il est dessiné par le projet de loi de réforme des collectivités territoriales, risque bientôt de ressembler à un jardin à la française. D'où l'envie de certains de se créer des SPL, mariant communes et intercommunalités pour des compétences partagées et variées, avec des règles de gouvernance sur mesure, que permet le statut des SPL... de quoi blinder des majorités, faire du sur-mesure... s'amuser, quoi.


À lire
« SPL : nouvel outil de développement économique ? », La Lettre du cadre territorial n° 403, 15 juin 2010.