L'arrêt du 16 juillet 2007 « Société Tropic travaux signalisation »(1) a marqué un tournant dans le domaine du contentieux des contrats administratifs. Alors que le recours des tiers contre l'acte contractuel était considérablement réduit par l'application du principe de l'effet relatif des conventions, la jurisprudence a élaboré, durant près d'un siècle, une complexe mécanique contentieuse pour leur permettre d'atteindre le contrat. Ainsi le juge a-t-il permis aux recours en annulation des clauses réglementaires ou des actes détachables de produire des effets sur les contrats. L'arrêt « Tropic » est venu rationaliser l'action des tiers en leur permettant de saisir directement le juge du contrat. Cette innovation prétorienne n'en a pas moins soulevé de nouvelles questions, notamment celle de savoir qui sont les tiers intéressés par l'exercice de cette action. En effet, les termes de l'arrêt limitent l'usage de ce recours au fond aux seuls concurrents évincés de la procédure. Que recouvre alors cette notion ? La question est importante puisqu'elle impacte directement le champ d'application organique du recours. Plus il y a de personnes susceptibles d'attaquer le contrat, plus le risque contentieux devient important.
L'arrêt du 16 novembre 2009 « Ministre de l'Immigration »(2) apporte pour la première fois un éclairage sur cette question.

Une conception restrictive du concurrent évincé...

En liminaire, il faut relever que la notion de concurrent évincé est inédite sur le plan juridique. Elle n'existe ni en droit des marchés, ni dans le droit du contentieux contractuel, ni de manière générale en droit des contrats administratifs. Aussi seule la lecture de l'arrêt Tropic est à même de nous éclairer sur l'étendue de cette notion. Mais comme l'a relevé la doctrine, l'interprétation que sous-tend cette lecture est restrictive. Seuls semblaient concernés les candidats écartés au cours de la procédure, ceux qui se sont vus opposer une décision de rejet de la part du pouvoir adjudicateur, c'est-à-dire ceux qui ont matériellement fait acte de candidature. Une telle interprétation pouvait s'appuyer sur le fait que dans cette affaire le Conseil d'État a reproché au juge des référés de ne pas s'être assuré que la société requérante « s'était portée candidate à l'attribution de ce marché », erreur conduisant à l'annulation de son ordonnance.
À l'évidence, cette première interprétation n'était pas satisfaisante eu égard à la situation dans laquelle elle place de nombreux tiers au contrat. On rappellera d'abord que le juge s'est démarqué de son commissaire de l'époque, qui proposait pour sa part d'admettre la recevabilité de ce recours pour tous les tiers intéressés d'un point de vue patrimonial, soit pourquoi pas, le contribuable local ou l'usager dans le cas d'une délégation de service public. Le Conseil d'État a préféré, prudemment, s'en tenir aux seuls concurrents évincés. Ensuite, et c'est la question qui nous intéresse, dans la catégorie des concurrents évincés, un doute existait concernant les tiers qui auraient pu être candidats mais qui en auraient été empêchés par les manquements du pouvoir adjudicateur. A priori, ils n'étaient pas recevables à l'exercice du recours Tropic. Pourtant on conçoit mal les arguments qui permettent de justifier une telle différence entre celui qui a déposé une candidature et celui, qui, intéressé par la procédure, en aurait été empêché.

... qui vient d'être étendue...

Dans ses conclusions sur l'arrêt du 16 novembre 2009, le rapporteur public soulève cet illogisme. Il relève de surcroît, pour souligner son propos, qu'en matière de référé précontractuel c'est l'intérêt à conclure le contrat qui sert de fondement à la recevabilité du recours. Or l'intérêt à conclure le contrat dépasse l'acte de candidature et il permet à une société de contester les manquements d'une procédure sans avoir déposé matériellement un début d'offre. La démonstration du lien entre son domaine d'activité et l'objet du marché peut suffire à prouver son intérêt. En outre le nouveau référé contractuel, opérationnel depuis le 1er décembre 2009, devrait répondre à la même logique de recevabilité. Ce référé interviendra après la signature du contrat comme le recours Tropic et sera susceptible de produire, peu ou prou, les mêmes effets sur le contrat. De fait, les conditions de recevabilité du recours Tropic doivent pouvoir évoluer pour donner une certaine cohérence au contentieux contractuel. C'est l'invitation qui est faite au juge en l'espèce.
Le Conseil d'État accepte le raisonnement et il donne, pour la première fois depuis 2007, une indication sur ce que recouvre la notion de concurrents évincés dans le cadre d'une procédure de passation de marchés publics. Dans un considérant univoque il constate que les associations requérantes « qui n'ont été candidates à l'attribution d'aucun des lots ayant fait l'objet de l'appel d'offres ayant conduit à la signature des marchés litigieux et qui n'apportent aucun élément justifiant qu'elles auraient pu être candidates, ne sauraient être des concurrents évincés de l'attribution ».
En réalisant ce constat, le juge admet donc que le concurrent évincé peut être celui qui a été empêché de faire acte positif de candidature.

... et qui pose de nouvelles questions !

Le pas est donc franchi par le Conseil d'État, les conceptions de la recevabilité semblent converger entre recours au fond et référés. Mais toutes les évolutions entraînent leur lot de nouvelles interrogations. En premier lieu, quels vont être les effets de cette extension sur certains contrats administratifs, notamment ceux pour lesquels aucune procédure de passation n'est imposée, les conventions d'occupation par exemple. Dans d'autres cas, des marchés peuvent être conclus sans qu'une procédure de passation ne soit mise en œuvre. Dans de tels cas il est difficile de déterminer le concurrent évincé d'une procédure qui n'existe pas. Prendre en compte l'intérêt à conclure devrait permettre de confirmer l'applicabilité du
recours Tropic à ces contrats.

En second lieu, on peut se demander si le juge sera capable de maîtriser l'élargissement de la catégorie des concurrents évincés. L'arrêt Tropic, nous l'avons vu, présentait une conception limitée, mais à la fois prudente.

Désormais, en admettant que les candidats empêchés puissent actionner ce recours au fond, le juge va peut-être créer des effets d'opportunité. Des candidats peu diligents pour répondre aux procédures de passation pourraient en profiter. De même, dans un domaine d'activité où la concurrence est difficile, une société pourrait nuire à ses concurrents par un usage dévoyé de ce recours. L'exemple des majors du mobilier urbain qui se sont livrés à ce qu'il faut bien appeler de véritables « batailles » du référé précontractuel montre que les dérives peuvent exister. En matière de référé, ces dérives ont connu un terme avec l'avènement de l'arrêt Smirgeomes3, qui a rationalisé l'intérêt à agir. Il faut espérer que le temps de traitement des recours au fond et les larges pouvoirs du juge en la matière permettront de juguler tout risque de dévoiement.

1. CE, 16 juillet 2007, n° 291545 « Société Tropic travaux signalisation Guadeloupe ».
2. CE, 16 novembre 2009, n° 328826 « Ministre de l'Immigration, de l'Intégration, de l'Identité nationale et du Développement solidaire ».
3. CE, 3 octobre 2008, n° 305420 « Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe ».